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内容摘要：　昂格尔曾指出，公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大[35]。

昂格尔曾指出，公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大[35]。

但是假如有多个权力关系叠加，那么对于上级的上级、或者下级的下级，权力的影响均会急遽削弱。参见[美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版，第331－335页。

其次，尽管弹劾很常见，但是被弹劾的大多是较低级的官僚，高级官僚很少见（而且往往涉及政治斗争），以致有只拍苍蝇、不打老虎之讥。需要说明的是，监督制度的功能在于约束权力。这种监督的方式和过程是没有定数的，历代监督均无程序可言。大凡专制政治的根本原理，就在于政权出自一人的专制制度中设置以上制下，以内制外的制度。而告御状也成了启动最高权力进行非正式监督的常见方式——这些非正式的方式更渗入传统文化和大众心理的深处，其影响力持续绵延，至今不绝

) 3.共同体之所以能够自治，除了其自身的特殊性外，还在于其往往能得到外在权力中心的——以习惯、制度安排或者自觉的方式——认可甚至保护。另一方面，它也是法律职业共同体维持自治一大因素。第9项：在行使上述职权时，如有需要，可传召有关人士出席作证和提供证据。

这两项中的申诉、处理、出席作证和提供证据通过目的扩张或类推适用，也无法导出立法具有调查权，因此《香港基本法》并没有关于立法会调查权的具体规定，但依据第59条和第66条规定香港特别行政区政府和立法会分别是行政机关和立法机关，可以逆向推出立法会不应享有行政调查权。[16]后者则是指在类型体系的建构上，有垂直的上下位阶类型关系，有水平位阶的类型关系，水平位阶类型所含基本规范意义之交集与差异，交集类型为下位类型之上位类型所具有的特征，属于同一类型之下位类型通常可构成一个类型谱。①具体来说，其一，有的一般条款可以成为法律原则，如《香港基本法》第1条：香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。基本法在序言中对其目的进行了概括，即保障国家对香港和澳门的基本方针政策的实施，而其和法律原则性的一般条款具有同质性，这说明有些一般条款也具有一定的价值性，其中法律概念的内容和范围关涉着特殊的法律价值。

司法审查权在普通法系国家作为司法权的一部分，因此本条可以作为法院司法审查权的依据。在全国人大常委会对香港的四次释法和澳门的一次释法中，也遵循了程序性协商的做法。

[4]因为法治的核心在于为社会提供明确性、一致性和预期性等功能，出于某种价值判断或利益考量而轻言修法，并非正确的法治思维，在基本法实施过程中能够通过法律解释解决问题时必须对具体规则进行解释，只有当法律解释不能解决问题或极度不正义时，法的漏洞补充和法的续造也是法治的实践方式，修改法律则是最后不得已的办法。五是必须经过严谨的说理和论证，结论具有可接受性。我们不能否认特定政治情势对基本法实施的影响，以及民主、人权和法治等价值判断的宣示的重要性，但这些不能直接导出中央和港澳政府等主体行为的合法性，无法解决有效性问题，而一般条款则是为其提供了一条规范主义的通道，通过一定技术和方法纳入基本法体系，这需要理性的商谈程序，在众多主体的参与下，以基本法形成的法秩序为基础和界限，探讨相关解决方案的可接受性。法律是什么、能够是什么，以及应该是什么，取决于制定、解释和实施法律的过程的特性。

[10]骆伟建：《解读全国人大常委会决定中适当修改的内涵》，《行政》2012年第2期。  【参考文献】 [1]张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。体系必须维持其开放性。[12]在某种程度上可以说，基本法实施的过程就是对一国两制、高度自治等协商取得共识的过程。

[11]［美］玛蒂尔德?柯恩：《作为理由之治的法治》，《中外法学》2010年第3期。二是基本法的规定处理该事例严重不符合基本法的精神和目的，并通过法律解释和法律漏洞填补方法不能满足最低的要求，其或来自法律生活中不可反驳的需求，或基于事物的本质及作为整体基本法秩序的法伦理的要求。

一般条款后来逐渐被其他成文法国家所继受，也逐渐扩展至其他法律领域，尤其是竞争法领域和知识产权法领域，在一定程度上成为各国和各个部门法普遍运用的立法技术。②在马维昆案中，上诉庭也对临时立法会的合法性进行了证明，参见《判决书［1997］2HKC315》。

[3]其三，一般条款也不同于空白条款，一般条款的规范要件是完整的，不需要利用其他规定的直接补充，而空白条款则是部分规范要件需要通过其他规定来补充，如第45条第3款规定：行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》规定。[1]香港和澳门基本法中的一般条款比较多，以《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)为例，第2条规定：全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。然而，由于香港和澳门特别行政区的政治和社会情势不断变化，加之基本法作为成文法自身的局限性，基本法的制度供给与港澳特别行政区社会发展的制度需求之间的矛盾长期存在，很多问题基本法并没有明确的条款进行规定，以形式法治的思维处理相关问题存在一定的瓶颈。这两条规定是对香港特别行政区行政长官的地位和在实施基本法过程中的责任的一般条款，在法律并没有禁止或者授予其他主体时可以由行政长官提出解释基本法的请求，这说明一般条款对特别行政区政制形成的容纳力。针对这些问题，有些学者认为应该修改《香港基本法》，使其条款更加明确和具体化，但这样只会使《香港基本法》陷入故步自封的境地，不能适应特别行政区政治社会的发展变化。当然，在处理中央与港澳特别行政区之间的关系时，从基本法中所能摄取的资源，在很大程度取决于为基本法运行提供的制度环境与社会环境，需要中央与特别行政区政府之间建立互信，加快港澳与内地之间的融合。

普适性   港澳问题往往具有政治和法律的双重属性，依靠既定的方针政策处理，在一定程度上是以经验验证和权力决断的外部性立场解决问题，而没有进入基本法的体系内进行规范阐释和理性证立。⑥同样，在棱镜门事件中由香港特区政府按照相关的法律进行了处理，避免了直接对抗，中央政府并没有将其先行定位为政治行为，为香港特区政府处理问题提供了自主权，事后中央政府回应这是香港自治范围内的事项。

[10]因此，一般条款可以保持对既定政策方针在认识上的一致性和实践中的持续性，也是基本法上吸纳和转化政策方针的法技术装置和制度保障。  周叶中，武汉大学法学院教授。

  四、结语 通过在价值认知上认识一般条款，在实践中适用一般条款，从而发现基本法的弹性机制，以弥合基本法的稳定性和发展性的区隔，形成持久而稳定的基本法秩序，促进特别行政区制度的良性发展，推动中央与特别行政区之间关系的法治化，在保障基本法和其他社会规范之间的融通的同时保持自身的逻辑自洽与体系自足。法律要解决什么问题和达到什么目的是适用法律的前提，法律的适用是一种相互涵摄的过程，具体条款是立法者的意图最为明显的体现，因此在具体法律能够为其提供明确性时一定要按照具体条款的规则进行。

具体来说，对香港特别行政区临时立法会的法律依据是《香港基本法》中第2条、第17条和第66条，其规定全国人民代表大会授权香港特别行政区高度自治权，香港特别行政区享有立法权，但在基本法中并没有规定第一届立法会成立的时间和对立法权的主体限定为立法会，而设立临时立法会作为国家的主权行为，临时立法会只是由于情势变迁作为特殊时期的过渡性机构，并不是第一届立法会，且第17条和第66条规定的立法机关在逻辑上并不是仅仅指立法会，立法会作为主项并不周延。[7]然而，价值在一般情况下不能直接规定在法律文本中，必须通过法律所设置的渠道进入，具体条款的技术性相对较强，代表着法律的形式理性，而一般条款是立法目的和理念的再具体化，是具有开放性的指导性规定，表达立法者的价值倾向，规范内涵需要在具体个案中依据价值判断予以具体化。二是政策变迁的回应功能，一般条款因其抽象性、开放性和包容性，可以将政策纳入基本法体系中，保持基本法与政策之间对接的弹性，这是因为中央政府对香港和澳门的基本政策在目的和框架上与基本法的目的和一般条款基本一致，1984年《中英联合声明》和1987年《中葡联合声明》确定了我国对香港和澳门的基本方针和政策，但是近30年来全球化和区域化日益普遍，内地在转型过程中经济、社会与文化不断发展，对香港和澳门的政治、经济和社会产生了深远影响，政治生态也逐渐复杂化，中央对香港和澳门的政策在保持一致性的同时会进行微调，如中央政府在2003年以后对香港的适度干预政策的调整，再如与党的十五大、十六大和十七大报告相比，十八大报告突出强调了政策方针的目的在于维护国家的主权、安全、发展利益，保持香港、澳门的繁荣稳定，把坚持一国原则和尊重两制差异、维护中央权力和保障特别行政区高度自治权、发挥祖国内地坚强后盾作用和提高港澳自身竞争力有机结合起来，这是新时期中央对香港的基本政策，也符合《香港基本法》第1条、第2条、第5条等的规定，纳入基本法的体系中，可以通过基本法认同实现制度认同。基本法中一般条款的规定作为一种立法技术，与其他法律一样具有法安定性的考量，但内在基础是港澳问题的复合性，具有政治性和法律性、内部性和外部性、价值性和现实性、原发性与延生性、自治性与中央性等特性，对这些问题的处理涉及面广，需要基本法自身具有一定的弹性机制，因此基于基本法的安定性和港澳问题的复合性，一般条款在基本法中生成是必然的。

许中缘：《论体系化的民法和法学方法》，北京：法律出版社2007年版，第106页。一般条款具有补充性，在一定程度上是补充规则，存在规则冲突、规则悖反和规则模糊等需要法律解释时，或者存在明显的漏洞，或通过具体条款已经不能解决问题，且存在具体事例事实的情况下才能够适用。

这是我国民主集中制在国家机关层面的体现，实质上是一种程序性商谈在中央与特别行政区政府之间的宪法基础，在实践中全国人大常委会解释基本法或作出重要决定时都会派高级官员前去香港或深圳与香港各界进行座谈，听取意见，表达立场。在基本法中，一般条款大多是国家既定的方针政策的法律化，在特别行政区的制度体系中属于原则性的特别行政区制度，主要规定中央与特别行政区的关系、特别行政区内部的政制等宏观制度，其实施的状况形塑着国家的管理体制的运行。

[7]刘风景：《立法目的条款之法理基础及表述技术》，《法商研究》2013年第3期。④例如，在香港政制改革上，为加快普选进程，有些组织或个人以为港人拥有独立地决定自己政治地位的权利，即国际人权公约中的自决权，《香港基本法》第1条即明确规定特别行政区是中国的一部分，可以推出不适用这些自决权。

例如，在实践中出现了香港特别行政区政府向中央提出基本法的惯例，虽然《香港基本法》第158条只规定了由终审法院向全国人大常委会提出解释基本法的条件和程序，并没有规定行政长官在什么条件下或依照何种程序可以向中央政府或全国人大常委会提出解释请求，可以依据《香港基本法》第43条规定：香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长，代表着香港特别行政区。例如，在设立临时立法会是否违反基本法的问题上可以采用多种解释方法，得出不同结论，但为维护基本法秩序和中央的权威，可以对其基于一般条款进行合基本法的推定。③参见骆伟建：《一国两制与澳门特别行政区基本法的实施》，广州：广东人民出版社2009年版，第29－35页。[18]因此，基本法的一般条款在实施过程中需要各种制度和主体之间互动、交流乃至涵化，在这一过程中不断在基本法的语言和逻辑框架下为港澳问题寻求解决办法，不断地总结，以维护国家主权的统一和领土的完整以及港澳的繁荣发展。

[4]［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第49页。第二，存在法律漏洞时，也必须先行通过类推适用、目的性限缩或目的性扩张等方法，不能解决问题时才适用一般条款。

有的一般条款兼具有法律和政策的双重性质，政策的变化也可能会影响到基本法规范内涵的变动，这主要是基于基本法制定时对香港治理经验的未定型性和一国两制等的开创性。  三、基本法中一般条款的适用 一般条款近似一个白纸型规定，在立法层面上没有提供一个可操作的标准，而法治要求基本法的明确性、一致性与可预期性，因此一般条款的适用具有一定的局限性，只是一种补强性规范。

法律适用的前提是法律发现，一般条款仅是规范性陈述，在规范形成过程中需要对事实和规范进行等置，通过客观目的探究、法律修正、法律补偿以及解释、论证和诠释等方式建构大小前提，使事实一般化，使规范具体化，来回审视，往返流盼，最终形成法律判断。[6]李太莲：《〈香港特区基本法〉解释法制对接》，北京：清华大学出版社2011年版，第93页。